为什么医疗设备投放成为关注热点
Q: 您的文章《医疗器械采购: 赠送试用和投放设备是否合法》点击量很高, 点赞和评论也不少。对此, 您有什么看法?
A: 有点意外。但仔细一想, 这个话题成为热点也并不偶然, 原因可能有: (1) 反腐高压态势下守法是最安全的, 业内需要厘清法律的界限; (2) 医院的发展急需设备投放, 但合作的双方并没有认识清楚合法与违法的分界, 令人困惑不安; (3) 采购代理机构面临整顿, 供应商对法律风险比过去敏感, 如果不熟悉医疗器械和政府采购新出台的法规会增大风险。
为什么赠品在政府采购中被禁止
Q: 采购医疗器械送医院赠品是多年以来的习惯, 为什么现在要禁止?
A: 2003 年起施行的《政府采购法》对政府“采购”有明确定义, 要点有8 个字, 即“合同方式有偿取得”,“ 有偿取得”就必然拒绝赠品。实践中有法不依的行为很普遍, 而且愈演愈烈, 从小小赠品演变成招耗材赠全套设备, 这种现象在各地医院已经非常普遍。2015 年3 月起施行的《政府采购法实施条例》明确对“赠品回扣”说“不”。
Q: 为什么遏制赠品回扣这么难?
A: 赠品顽疾难除, 除了有地方主管部门的默许外, 也有一些似是而非的认识: “赠品不是为个人而是为医院争取的利益”; “赠品增加了国有资产, 不好吗”;“赠品是公开的明扣”等。
Q: 这些看法有道理吗?
A: 赠品的存在破坏了“有偿取得”法定原则的严肃性, 掩盖了同一项目下其他标的物价格的真实性, 扭曲了市场公平交易严格的对价关系, 成了国有资产管理的漏洞, 增加了国有资产流失的风险, 也为小金库的操作留下了空间。
不否认赠品是为医院争取的利益,然而这毕竟只是少数人受益, 市场规则被破坏的结果是整个国家的绝大多数人受损, 如同走私, 违反和破坏了海关法规,局部地区少数人得利致富, 买单的却是全国人民。
医疗设备投放的乱象
Q: 为什么医疗设备投放会热起来?
A: 近几年, 几乎各地医院都有医疗设备投放, 这是很值得讨论的一件事。医院的发展急需大型医疗设备而其资金短缺, 设备投放合作模式确实能缓解医院资金短缺, 绕开了政府采购程序的投放其办事效率也高, 能满足医院对设备的急需, 医院欢迎这种合作模式。投放设备的供应商找到了推销产品的捷径, 也趋之若鹜。有培训师公开发表文章, 支招“怎样绕开招标环节顺利成单”, 其办法之一就是“把设备投放到医院”。
Q: 投放乱象是怎么产生的?
A: 政府采购法规里没有“投放”这个词, 业内对“投放”也没有统一认识,不少医院和投放设备的人认为, 既然政府采购法规里没有“投放”的说法, 就可以绕开政府采购, 如同“合理避税”一样,并不违法。有的地方主管部门怕乱就一刀切地禁止, 更多的是默许或者认可。脱离了政府采购法定程序的“投放”, 暗箱操作和寻租腐败就在所难免, 发生国有资产的流失也毫不意外。
Q: 从法律的角度怎么认识投放?
A: 投放设备的人要和医院签合同,依照《合同法》, 合同标的物( 医疗设备)所有权的归属决定了投放的法定属性。
第一种方式, 投放的设备所有权自交付时起转移给医院, 医院支付价款, 这就是《合同法》法定的“买卖”, 《政府采购法》以采购人视角称为“购买”, 投放设备的人即出卖人。付款方式可以多样,不影响“购买”的法定属性。
第二种方式, 投放设备的人把设备所有权中的使用权和收益权在一定时间内让渡给医院, 医院支付租金, 这就是《合同法》法定的“租赁”, 《政府采购法也称为“租赁”。第三种方式, 是《合同法》法定的融资租赁。与上述租赁不同的是, 租赁期间届满租赁物( 医疗设备) 的归属由合同约定, 且承租方( 医院) 对租赁物( 医疗设备)有完全的选择权。融资租赁应属“租赁”的范畴。
综上所述, “投放”可以看作是“购买”、“租赁”或者“融资租赁”的别称,它属于《合同法》法定的“买卖”(《政府采购法》称“购买”) 和“租赁”的范畴。
Q: 投放的违法界限在哪里?
A:《政府采购法》法定“政府采购合同适用合同法”, 又法定了“购买、租赁、委托、雇用”4种“有偿取得”的方式。这就足以说明, 所谓的投放合作模式是在《政府采购法》适用范围内。称“投放”不属于《政府采购法》适用范围的说法, 是对法律的曲解。
医院大多是欢迎投放的, 政府也鼓励融资租赁, 一刀切地禁止投放显然是不妥的, 放任医院和设备投放人私下协商更是错误的。正确的做法应该是, 凡是应当依照或者参照《政府采购法》采购的医疗设备项目, 不管投放的方式是购买、租赁还是融资租赁, 都应当纳入政府采购的渠道, 公开、公平、公正地进行, 有意向的潜在供应商都可以参与。如果借口投放合作而规避政府采购的法定程序, 则是违法的。
医院大多是欢迎投放的, 政府也鼓励融资租赁, 一刀切地禁止投放显然是不妥的, 放任医院和设备投放人私下协商更是错误的。正确的做法应该是,凡是应当依照或者参照《政府采购法》采购的医疗设备项目, 不管投放的方式是购买、租赁还是融资租赁, 都应当纳入政府采购的渠道, 公开、公平、公正地进行, 有意向的潜在供应商都可以参与。如果借口投放合作而规避政府采购的法定程序, 则是违法的。
慈善捐赠医疗设备的法律问题
Q: 慈善捐赠医疗设备的, 可以接受吗?
A: 慈善捐赠是善举, 但要谨慎辨识。同行朋友发来一条微信: 有慈善捐赠者以慈善基金会名义要无偿捐赠给某医院一台国产DR, 条件是收取6 年每年35 万人民币( 总共210 万人民币) 的维保费。朋友问: 可以接受吗?
我们来分析: 国产DR市场占有率比较高的几家企业, 其产品的最高价也就80 万人民币上下, 每年维保费按10%估算是8 万人民币, 假设是购买这台设备,按惯例第一年免费维保, 再加随后5 年共40 万人民币的维保费, 总共120 万人民币。要收取210 万人民币维保费的捐赠,是捐赠吗?如上数据也未必确切, 但是以慈善捐赠医疗设备的名义收取维保费的事确实已经存在了多年。
Q: 捐赠的设备不能没有维保服务?
A: 维保服务不可缺少, 有偿维保也完全应该, 这个说法没错。只是, 有偿的维保服务不应当和无偿的捐赠设备捆绑在一起。
Q: 维保服务不和捐赠设备捆绑, 怎么能保证对捐赠设备“服务配套”?
A: 这里需要对政府采购的“对象”和“方式”作简要的说明。政府采购不仅可以“购买”“货物”( 如医疗设备) , 也可以“雇用”“服务”( 如有偿维保服务) ; 不仅可以采用公开招标方式, 也可以采用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等方式。对于常规医疗设备的维保服务, 除了设备生产厂家参与外, 也应该给有能力的第三方维修机构参与的机会。只要是真正的市场竞争, 中标或者成交的维保费就是市场的正常价格, 不会高的离谱。
上例中离谱的210 万人民币只能是暗箱操作的要价。大型医疗设备确实有服务配套的要求, 往往只能采购独家的维保服务, 那就采用《政府采购法》法定的单一来源采购方式。虽然单一来源采购不具有竞争性, 但它的公开性能防止暗箱操作。财政部令( 第74 号) 要求单一来源采购的供应商提供“采购标的成本、同类项目合同价格”, 就是防止价格垄断形成暴利。再加上政府采购合同( 含价格) 法定必须公开,有了这样一系列的程序保证, 210 万人民币的维保费还敢开口吗?
Q: 慈善捐赠设备有偿维保服务的违法界限在哪里?
A: 慈善捐赠设备与有偿维保服务必须分离, 豇豆一行, 茄子一行。《政府采购法》不允许接受捐赠, 慈善捐赠应当依照《慈善法》法定的要求去办, 保证慈善捐赠回归其本色; 有偿维保服务属于政府采购“服务”的范畴, 应当纳入政府采购的法定程序, 应该招标( 或谈判或磋商) 的就招标, 招上谁是谁, 应该单一来源采购的就单一来源采购。不这么做, 就是违法的。如果这么做就吓退了“慈善捐赠者”,那就不言自明了。
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